第三方治理二次环境污染责任的认定

关键词：环境污染第三方治理；二次环境污染；法律责任；企业环境信用评价制度；法制进路

引言

自2014年我国开展环境污染第三方治理试点工作以来，各地通过颁布规范性文件、设置地方性法规的形式予以积极贯彻落实并取得了不错的成绩，但是也面临着二次环境污染背景下是否及如何认定第三方法律责任等现实问题。基于此，本文首先介绍二次环境污染背景下第三方法律责任认定存在的理论现实困境，然后探讨借由企业环境信用评价制度解决前述困境的合理性与正当性，最后结合环境污染第三方治理现状就前述制度的法制进程提出若干建议，以期许企业环境信用法制化推动环境污染第三方治理持续、有效和深入实施。

一、二次环境污染与第三方法律责任认定的困局

“环境污染第三方治理……运作机理是通过引入市场机制，将污染排放者的直接环境责任转化为间接经济责任，由具体承担污染治理任务的第三方集中投入资金，建立污染经营实体，实行社会化有偿服务和管理，实现污染治理的规模化、专业化、高效化。”“环境污染第三方治理是一项涉及多元主体、多方利益、多种方式的环境治理创新模式，它反映我国当代环境管理最新趋势与特点。”据不完全统计，目前已有十余个省、自治区、直辖市、省会市发布了第三方治理规范性文件并开展第三方治理试点，部分省份已在地方性法规中明确规定第三方治理法律制度。“……环境污染第三方治理既是市场化必然结果，也是丰富现代国家治理体系，强化国家治理能力的必然要求”。为了进一步推动环境污染第三方治理各项工作的开展，国家发展改革委、原环境保护部也分别于2016年、2017年发布环境污染第三方治理示范合同和《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》（以下简称《第三方治理实施意见》），上述文件也多次就排污者、第三方之间的内部法律关系属于民事法律关系予以确认。至此，第三方参与环境污染治理活动至少形成如下几层法律关系，即生态环境行政监管部门与排污者行政法律关系、排污者与第三方民事法律关系、特定情形下生态环境行政监管部门与第三方民事、行政交叉法律关系。围绕前述法律关系各主体之间法律责任的确定与分配也成为环境污染第三方治理推进过程中的难点。

通过缔结合同引入第三方来协助或替代原有排污者履行污染物治理以及生态环境修复义务是开展环境污染第三方治理试点的应有之义，如若第三方的介入导致污染物无法进行治理或生态环境状况持续恶化则有悖该制度创设的目的与初衷。如果将排污者排污行为称为首次环境污染的话，因第三方介入导致环境污染及生态环境状况持续恶化则可称为二次环境污染。本文认为二次环境污染是指第三方单独或与排污者共同造成的环境污染、生态破坏加剧，或新出现的环境污染和生态破坏现象。二次环境污染是环境污染第三方治理过程中必然面对的问题，它是第三方参与环境治理出现异常状态下的负面法律后果。

二次环境污染现象的出现要求对第三方法律责任性质、大小和承担方式予以特别关注，这也是通过法律制度设计减缓甚至消除二次环境污染现象的关键所在。现行我国有关法律责任认定主要采“行为模式”说，即通过设定具体的行为模式来界定法律行为性质并以此判断该行为是否合法及如何承担法律责任，但是上述理论并不能直接适用于第三方。首先，从身份上来看，第三方并不属于环境法律意义上的责任主体——“污染者”，本文也并不赞同对“污染者”做扩大解释以将第三方主体一概解释为“污染者”的做法。除非第三方主动或故意造成二次环境污染，现行环境法律、法规很难对第三方治理行为违法性给予肯定评价；其次，从主观层面来看，第三方参与环境污染治理活动多半是为了追逐商业利益及维护公共利益，于此前提下似乎很难认定第三方存在主观过错因而要求其承担法律责任；再次，从法解释学角度分析，不管污染者和第三方内部缔结何种合同来开展第三方治理，当出现二次环境污染时即使第三方不存在违法行为可能也需要承担法律责任。“……环境污染第三方治理侵权责任承担主要症结在于在无过错责任情形下，污染责任的承担对于环境污染第三方治理具有抑制作用，……” 运用上述理论对第三方的行为进行评价显然有失公平并将减损其参与积极性。总而言之，即使排污者、生态环境行政监管部门通过合同明确各方权责，从理论上几乎很难依据环境法律、法规现行规定、裁判标准对第三方守法和履约程度进行评价。

从实践层面来看，即便中央及各地规范性文件已对污染者与第三方主体之间的法律关系性质予以说明，但是并未对如何分配法律责任提供明确政策指引；其次，各地开展环境污染第三方治理试点工作的方式、手段各异，有些地方并未完全通过自由协商以明确第三方权利及义务便径直开展第三方治理，如笔者调研发现某些地方即是由政府通过行政权力强制要求第三方参与环境污染治理，对这些行政指令生效后产生的二次环境污染现象如何进行评价也值得关注。从理论抑或实践而言，二次环境污染现象下第三方法律责任的确认和追究亟待制度协调与机制创新。

二、企业环境信用评价的制度机理与法源依据

近些年社会各界逐渐开始关注企业环境信用议题，这主要源于我国企业有关环境、资源获取、开发和利用行为日渐成为环境污染、资源枯竭的首要原因。而作为社会信用的重要组成部分，企业环境信用评价也因前者升温而成为环境保护治理创新模式并逐步得到推广和实践。

从各地社会信用立法来看，社会信用的本质就是一种遵守法定义务或履行约定义务的状态。有学者认为“环境信用”界定也体现了其具有的法律、经济和环境多维价值属性，即“一种综合运用法治法定功能、经济效率性能、环境价值动能解决社会问题的互动调控方式。”原环境保护部等三部委于2013年颁布的《企业环境信用评价办法》（试行，以下简称《2013版评价办法》）更是提到“企业环境信用评价制度”本质是一种环境管理手段，即：“根据企业环境行为信息，按照规定的指标、方法和程序，对企业环境行为进行信用评价，确定信用等级，并向社会公开，供公众监督和有关部门、机构及组织应用的环境管理手段。” 而“企业环境信用……更高的目标是，企业在生产经营过程中不断优化环境行为，努力降低生产过程中对环境的影响程度的倾向。”

与传统环境行为评价模式不同，本文认为环境信用评价模式具有如下特征：（1）定量化评价。环境信用评价采取的是多类指标、不同比例、综合测评定量化评价方式，这种评价方式显然不同于传统环境行为定性评价方式；（2）综合性评价。环境行为评价仅仅是对符合要件或情形行为进行评价，环境信用评价则不仅包括行为评价，还包括道德评价、行为准备评价及态度评价；（3）动态化评价。环境行为模式评价是在特定时间、情形下对行为所做出的静态化评价，环境信用则是在不同时间、情形下对行为主体所做出的动态化评价；（4）过程性评价。环境行为评价属于终局性评价，只要符合行为构成要件即告终局违法；环境信用评价通过过程性要素、指标来综合判断行为主体是否合法合规，行为是否违法仅是评价因素之一；（5）累积性评价。环境行为评价属于一次性评价，免责、减责事由并不会影响评价结果；环境信用评价属于多次性评价，它通过一段时期以内累积信用结果而对行为主体进行评价。

我国开展企业环境信用评价具有较为坚实的政策、法律基础，相关规定最早见于2007年原环境保护总局等多部委联合发布的《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》。而《环境保护法》（2015）、《大气污染防治行动计划》（2015）、《水污染防治行动计划》（2015）等法律、规范性文件均不同程度涉及企业环境信用评价议题，我国企业环境信用评价制度正在实现从政策到法律的转化，《环境保护法》（2015）第五十四条第三款规定也被视为企业环境信用评价法制化里程碑式规定。